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【沈阳网络律师】网络著作权侵害的诉前救济

作者:网联(网联) [中华网联]
备注:本文转自阿里巴巴商业联盟律师联盟,转载时略有编辑,仅供学习交流,不用作商业目的。

 
内容提要:网络著作权侵害具有其独特的特点,其诉前救济措施的适用应当遵循网络的特点,在方法、原则上与其他著作权侵害的诉前救济措施有所不同。本文从网络著作权侵害的诉前救济的必要性、条件、方式以及具体适用做了具体分析论证。
    网络著作权侵害是所有网络侵权中表现最为普遍的侵权,由于网络的特殊性,网络侵权纠纷司法成本较高,且难以实现被侵害人的预期愿望,以至许多被侵权者在无奈的情况下消极对待各种可能的救济,致使网络无序状态继续发展。2001年全国人大常委会修改通过的《中华人民共和国著作权法》增加了对著作权的诉前救济条款,为著作权侵权提供了诉前保护措施,在很大程度上方便了网络著作权侵害救济,对网络著作权的保护将得到进一步的加强。
    一、诉前救济的必要
    诉前救济称为临时司法救济措施,在很多国家它是知识产权保护法律体系的必备条款,是世贸组织TRIPS协议(世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》的简称)的重要条款。我国为了达到TRIPS协议标准,在新修订的《著作权法》中加入该法律条款。
    相比较而言,网络著作权侵害的诉前救济与其他著作权侵害的诉前救济更为重要和必要。第一,在范围上,网络著作权侵害具有广泛性。根据统计,在网络上,著作权侵害是网络权益侵害的重头戏。其范围几乎涵及著作权法所概定的所有范围,在静态网站时期,侵害的著作权主要是文字作品,大量的文学性、评论性作品在不同的网站中相互转载。随着动态网站技术的发展,互联网的多媒体性质得到淋漓尽致地体现,大量的音乐、戏曲、电影作品被侵权,甚至被放在收费网站中被网站所有者谋取利益,而互联网的多媒体性质还导致不少美术、建筑、摄影等图片、图形、图纸等作品的侵害,同时大量的计算机软件作品被下载网站无偿使用,甚至出现破解软件、注册软件专门网站。不仅如此,在著作权法中没有明确列举为作品形式的flash作品、网页作品等也同样遭到严重侵权。这样广泛的侵权范围,是任何其他单一传统媒体所无法比拟的。
    第二,在形态上,网络著作权侵害具有多样性。既有表现为侵害署名权、修改权、作品完整权的,如对文字作品的转载、编辑、修改等等;也有表现为侵害展览权、放映权、广播权和信息网络传播权的,如电影网站、音乐网站以及播音网站、图片网站所展示、播放的相应作品等等,而且,将这些作品在未经权利人同意的情况下放在网站,本身就直接侵害了权利人的信息网络传播权;更为突出的是对复制权和发行权、出租权的侵害,网络传播主要是以复制的形式进行的,网站经营者大多采用复制其他网站作品的形式来充实自己的网站,并且在收费网站中,又是以出租为主要方式向交纳会费的会员提供影视、音乐以及其他作品的浏览、使用权限和软件下载的权限;此外,对原有作品进行修删改编、翻译、汇编,在网络中也经常出现,而大量的破解、注册软件(以注册机方式)更是对原作品的法律和商业意义上的破坏性改编。概而言之,网络著作侵权涉及到权利人的著作人身权和财产权,如此广泛的侵权方式,也是任何其他单一传统媒体所无法比拟的。
    第三,在证据上,网络著作权侵害具有特殊性。网络著作权侵权的证据大多为电子证据,电子证据具有技术性、复合性、无形行和脆弱性,它是电子技术的产物,依赖以一定的技术设备和技术手段,其调取和再现也需要通过一定的技术手段,借助一定的设备和专业技术人员来实现,它在更多的时候表现为多媒体形式,集合了文本、影像、图片、声音、图画等多种媒体形式,而其实体则为电磁波和二进制数据编码,存储于可擦写的数据记录介质之上,极易遭受人为和无意的修改、删除和破坏,从而从根本上改变其原来的性质和面貌,因为如此,网络著作权侵害也就具有与电子证据直接相关的特殊性。,
    第四,在后果上,网络著作权侵害具有即时性。由于上述特点和网络的特殊性质,网络著作权侵害后果不仅具有侵权范围广的特性,与诉前救济直接相关的就是其具有即时性,在很短的时间内,可以成就侵权行为,也可以在很短时间内撤销侵权行为,更可以在很短时间内消除侵权证据,与传统侵权从侵权行为的发生到侵权后果的发生之间有较长的延迟性相比,网络著作权侵权的这种快速性、即时性给网络著作权的保护和救济带来一定的甚至是根本性的困难。
如上所述,由于网络著作权是一种全新的著作权表现形式,传统著作权法对其保护存在着先天的不足,新修改的著作权中所规定的诉前救济措施在一定程度上可以有效地弥补这种不足,为网络著作权侵权救济打开了方便之门,合理地、积极地使用诉前救济措施,在现有的法律框架内将会使著作权的保护得到进一步加强,也有利于对网络侵权泛滥局面进行控制,值得大力推广。
    二、诉前救济的条件
    依照新著作权法的规定,实行诉前救济有四个条件:
    第一,著作权法第四十九条规定,“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”。根据这个条款规定要求,实施诉前救济首先要有侵权事实的发生,表现为侵权行为正在进行之中,或者即将进行。在网络中,对于正在进行的侵权,可以与其他侵权方式一样相对容易发现,而对于即将实施的侵权,由于网络的远距性,权利人往往难以及时发现。其次,要有证据证明。由于诉前救济行为发生在诉讼之前,此时的证据并不都可以用来作为定案证据,而仅仅是要求证据能够在一定程度上证明侵权行为,从而让法官做出是否采取诉前救济措施的决定,因此,在申请人依照法律规定做出担保之后,法院没有必要对该类证据做出严格的要求,避免诉前救济门槛过高,影响诉前救济的意义。第三,可能受到难以弥补的损失。由于本法及相关司法解释均没有对“难以弥补”做出具体的限定,这里的“难以弥补”实际上是由法官自由裁量。在词义上,“难以弥补”表述的并非损失的程度,而是损害的后果,损失重大与否不是关键因素,关键在于“损失无法挽回”。由于网络的高度发达的复制技术,即便是短时间的公开,也可能导致无数人的浏览、下载,且被下载之后,又可能被下载者再次复制、张贴到网络之上,从而形成一发而不可收的局面,造成“难以弥补”的可能性相对于传统媒体要大。
    第二,著作权法第五十条规定,“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”。如前所述,网络证据由于其极度脆弱,灭失的可能性相对于其他证据来说更加容易,特别是侵权的直接证据如硬盘数据,可以在很短时间内被删除,同时,由于网络的虚拟性和开放性,很多网站采取了开放性经营,网民可以在注册或不注册的情况下在网站发布侵权作品,在这种情况下,网民和网站都参与了侵权,如果不及时保存网民的侵权证据的话,网站将承担更重的责任,这对网站所有人来说有失公平的。网络侵权的即时性也决定着侵权证据在销毁之后难以重现,因此,笔者认为,对于网络著作权侵害,采取证据保全应当是必须的前置手段,这样既有利于保护权利人的合法权益,也便于人民法院案件的审理。
    第三,著作权法第四十九和五十条均规定的“在起诉前”申请和实施。诉前救济是一种程序性救济,它只有在起诉之前实施,才具有更为有力的保护效果,其特色在于不“打草惊蛇”,虽然在诉讼中同样可以采取财产保全措施,但一进入诉讼程序,侵权人已经有了足够时间来销毁证据,即便权利人在诉讼立案时已经提取了证据,但这样的证据在没有经过公证的情况下,证据效力将大打折扣,况且,在目前当事人法律意识和法律经验大多不足的情况下,其自己提取的证据很难与法院保全得来的证据在证据效力上相提并论。因此,不论从救济手段的实际效果还是从法律规定,诉前救济都应当在起诉前申请和实施。
    第四,著作权法第四十九和五十条均规定的“向人民法院申请”。诉前救济措施与其他诸如行政、和解等救济方式有所区别,由于它的诉前性,决定它只能向人民法院提出申请并由人民法院来实施。这里的法院,一是对著作权纠纷案件有管辖权的法院,即能审理著作权权纠纷案件的法院;二是根据民事诉讼法的规定就具体案件享有地域管辖权的法院。只有两者都具备的法院,才享有对诉前救济申请案件的管辖权。
    三、诉前救济的方式
    根据新著作权法的规定,诉前救济具有以下三种形式:
    1、证据保全。证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,人民法院根据当事人的申请或者依职权主动采取一定措施加以固定的调查取证措施。严格地说,证据保全是一种特殊的调查取证的方法。民事诉讼法第74条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”诉前证据保全的前提是证据容易灭失,以后难以取得。
    2、责令停止侵权。责令停止侵权是一种法庭禁令。它是人民法院根据权利人的申请,以法律强制力为保障向侵权人做出的停止侵权行为的禁止性裁定。目的在于提前终止侵权行为,最大程度保护权利人的合法权益。
    3、财产保全。财产保全是指“人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中,为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来生效的判决得以顺利执行的依申请或依职权对有关财产采取保护性措施。” 我国《民事诉讼法》第九十二条第一款:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难于执行的案件,可以依据对方当事人的申请,做出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”第九十三条第一款:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。”财产保全的目的一是“保护利害关系人或当事人的合法权益”,二是“维护人民法院生效判决的严肃性和权威性”。在财产保全中,财产保全人为防止争议的法律关系所涉及的财产面临被被保全人提取、抽逃、隐匿、转移、变卖、挥霍等等行为的发生,以公力救济的方式确保其权利得以实现。也就是说,通过这一司法程序,确保得到的正义不至于落空。这也是财产保全存在的意义所在。当这一目的达到后,法院的生效判决的严肃性、权威性自然也得到了维护。
    四、诉前救济的实施
    为了适应WTO规范,与国际接轨,我国对知识产权做了相应的调整和修改,其中包括著作权法、专利法以及商标法的修改,最高人民法院在此基础上又发布了多个专门司法解释,使我国的知识产权法立法和司法得到进一步加强。对于著作权侵权的诉前救济,最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定,“人民法院采取诉前措施,参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理”。由于网络著作权的特殊性,在审判实践中,其诉前救济的实施应当注意以下几点:
    1、关于诉前救济措施实施的原则
基于互联网的特殊性,网络著作权侵害的诉前救济措施除了具有与其他著作权侵害的诉前救济相同的实施原则之外,还应该具有其独立的实施原则,以适应网络侵权这一特殊的侵权方式。据此,笔者认为,实施网络著作权诉前救济措施时,还应当遵循以下四个原则:
    一是条件宜宽不宜严。即申请门槛要相对降低。一般而言,在满足以下四个基本条件的前提下,即第一能够提供自己的身份、权利证明,第二能够提供侵权人的初步身份和侵权地点,第三能够提供侵权行为存在的证据,第四能够提供相应的担保,就可以根据权利人的申请启动诉前救济措施,而不宜在“是否为难以弥补的损失”、“是否可能灭失证据”等方面高置入门条件,因为网络传播范围广、速度快以及复制、删改容易等特性已经天然具备了“难以弥补”、“可能灭失”等的条件。而网络侵权的远距性和侵权地的难确定性,也为案件管辖法院的确定带来一定的困难,因而,笔者认为在权利人向具有级别管辖的法院提出诉前救济申请后,该院可以采取“先保全证据,后移送具有管辖权法院”办法,方便案件的审理,最大可能地保护权利人的合法权益。
    二是审查宜粗不宜细。在实施诉前救济措施时,首先应当进行当事人资格审查、法院管辖权审查、申请材料审查和相关证据审查,在被申请人申请复议时,还应当做复议审查。同样基于网络侵权的特殊性,在进行审查时也应当本着宜粗不宜细的原则。在申请人资格审查中,申请人必须提供其为著作权人或利害关系人的准确证据,这是启动诉前救济措施的基础,宜细;对法院管辖权的审查,除了侵权行为地或被申请人的住所地对著作权案件有管辖权的法院之外,笔者认为对提出证据保全申请的,也可以由原告住所地对著作权案件有管辖权的法院实施。这是因为网络证据不仅存在于侵权服务器之上,而在任何一部可以正常连接互联网的终端设备上都可以有所表现,原告住所地不仅可以较好地完成初期证据的收集、保全工作,而且极大地方便了申请人,有利于证据的及时保全,因而,在管辖权审查上宜粗;在申请材料的审查中,对申请人申请的具体内容和范围宜细致审查,而对于申请理由中是否会造成难以挽回损失、是否导致证据灭失、删改等的审查可粗;对证据的审查,由于申请阶段的举证是为了引发诉前救济措施,除了对权利人和侵权人的身份、权利证明应当明确、具体之外,一般情况下由于申请人很难取得侵权的直接证据,对侵权证据不宜要求全面、细致,只要能够证明侵权行为存在,侵权影响之大小、损失之大小等证据可以留待审理中由当事人举证。
    三是速度宜快不宜慢。网络侵权证据的一个重要特性是易删改性,由于侵权数据资料存储于可擦写的存储介质之上,侵权人可以在数分钟之内直接删除、修改侵权数据,甚至清除备份,使侵权证据在较短时间内消失殆尽,导致法院无法固定证据,权利人无法保护自己的权益,因而,在取得、保全网络著作权证据时,应当以快制快,提早实施,不惊动侵权人,否则证据灭失或难以再次取得的可能性极大,不利于网络著作权的保护,也有悖诉前救济的立法本意。
    四是担保宜足不宜少。诉前救济由于并未进入审判程序,没有经过认真、细致的审理,不能完全保证救济措施的正确性,为了化解错误裁决所带来的风险,保障被申请人的合法权益,民诉法和著作权法都对诉前救济措施规定了担保要求,同时,为了尽量减少权利人的利益损失,在对网络著作权诉前救济措施采取宽松的审查原则的同时,应当要求申请人依照法律规定提供足够的担保,并由申请人承担错误采取诉前措施的不良后果和责任,这样,才能体现法律的公平与正义,体现权利与义务对等的民法精神。对于不能提供担保或担保不足于抵消救济措施风险的,则不能实施。
    2、关于证据保全
    对证据保全的方法,最高人民法院颁布施行的《民事诉讼证据的若干规定》第24条做了规定,即:“人民法院进行证据保全,可以根据具体情况,采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”该条款采用了列举的方法规定了证据保全可采取的措施。在实践中,可以根据证据的种类和特征,有针对性地、妥当采取证据保全措施。对书证的保全一般应收集保存原件,不能保存原件的,应进行拍照、复印或抄录;对物证的保全,能保全原物的应尽量保存原物,也可以查封或提取原物,如原物不能或不易保存,应进行勘验、鉴定,保存勘验笔录或者鉴定结论;对证人证言进行保全的,可以采取询问、录音、录像的方法;对视听资料进行保全的,一般要保存照片底版、录音带、录像带等,如果不能保存原物的,应进行复制等等。对于网络著作权侵权证据来说,对电脑屏幕上可见的证据如网页、电子邮件、图片等可采取浏览、拍照、抓图、打印等方式保存;对在线播放的影视、音乐作品,可采取屏幕录象、录象、录音、浏览地址记录等方式保全;对FTP内容,可采取下载检验、鉴定等方式保全。对于储存着侵权内容的硬件设施如服务器、电脑硬盘、光盘等,则可采取查封、扣押等措施。
    3、关于责令停止侵权
    根据TRIPS协议,其成员国大多通过设立“搜查令”、“禁止令”等司法程序向著作权人提供证据、权益保护,我国在成为该协议的成员国之后,通过法律的修改,允许对侵犯著作权者实行“责令停止侵权”,这实际就是法庭禁令的一种形式。在我国,责令停止侵权是以裁定形式做出,并以国家强制力予以保障的。在向被申请人下达责令停止侵权行为的裁定下达后,被申请人应当立即执行,即便对裁定不服,也必须执行,但可以在收到裁定之日起十日内申请复议,但复议不停止裁定的执行。如果被申请人拒绝执行,人民法院可以采取强制措施予以执行。在《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中规定,申请人提出诉前停止侵权行为的申请时“应当提供担保”,而且“在执行停止有关行为裁定过程中,被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保”,申请不提供担保或者不追加担保的,人民法院应当驳回申请或者解除有关停止措施。因而,充分的担保是责令停止侵权的基本前提,缺乏这一必要前提,责令停止行为的裁定不应该做出和实施。
    4、关于财产保全
    财产保全,是指人民法院在案件受理前或诉讼过程中对当事人的财产或者争议的标的物所采取的一种强制措施。诉前救济措施中的财产保全是指在起诉前人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。与证据保全一样,它也是以权利人的申请和担保为前提,对证据保全,民诉法规定了依职权保全方式,但对财产保全,法院不依职权主动采取财产保全措施,而且申请人必须提供担保,否则法院应驳回其申请。财产保全的目的在于保证将来生效判决的顺利执行,在网络著作权侵权中与其他著作权侵权的诉前救济的地位、作用和特点没有特别性的区别。
    5、诉前救济措施的解除和消灭
    诉前救济措施因权利人的申请而启动,但其解除和消灭却有多种情形。其一因申请人不提供担保或不追加担保而驳回申请或解除责令停止侵权措施;其二申请人同意被申请人的的担保而解除责令停止侵权措施;其三申请人在人民法院采取停止责令侵权措施或保全证据措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除裁定;其四责令停止侵权裁定的效力到终审法律文书生效时终止;其五证据保全措施在终审法律文书生效时终止,保全的实物证据应当予以返还;其六财产保全裁定在终审法律文书生效时解除,或者在执行中折抵执行或解除;其七人民法院根据案情在责令停止侵权裁定中确定有具体期限的,期限到期后解除或重新作出继续停止有关行为的裁定。
网络著作权诉前救济与其他著作权诉前救济措施有着相同的特性和要求,也有着独立的特性和要求,在审判实践中,应当注意到网络侵权的特殊性,在诉前救济的使用上予以合理适用,以最大限度保障网络著作权,维护网络秩序。

参考书目:
1、拙作《电子证据体系及法律定位》,《法庭内外》2001年第五期,湖北省高级人民法院主编
2、田平安:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年第一版

 

 

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