婚姻家庭 刑事辩护 行政诉讼
劳动人事 交通事故 医疗事故
讨债律师 公司律师 投资融资
上市发行 并购重组 破产清算
金融证券 知识产权 房地产
拆迁律师 合同律师 保险律师
私人律师 税务律师 涉外律师
网络律师 特许经营 诉讼程序
国际贸易 商业调查 不良资产
法规查询 法律文书 合同文本
  当前位置:首页---网络律师- 正文
【沈阳网络律师】建设与经营网站发展电子商务应注意的法律问题

一、关于网页链接中的法律问题


  网页链接,包括超文字链接、图像链接、视框链接等,是因特网及电子商务发展的关键技术之一,它有效地实现了信息共享,方便了读者的查询,同时也成为网站及商家扩大影响、进行广告宣传的有效途径。但链接可能引发的法律问题却也不少,主要涉及版权侵权、不正当竞争等问题。虽然国内目前尚无这方面的案例,但国外发生的相关案例已足以提醒我们关注这方面的问题。


  早在96年,英国就发生了这方面案例。雪特蓝时报起诉雪特蓝新闻报,因为在被告发行的电子版报纸中,逐字复制了原告的新闻标题,同时以超文字链接的方式,使读者可以直接连接到原告的网站阅读该新闻。原告认为,被告的这种行为,侵犯了原告的合法权益,造成了原告的经济损失,因而要求对方对簿公堂。法院认为,原告之所以建立网站发行电子版报纸,显然是因为看好网络广告的市场。被告未经原告同意,擅自链接的行为,当时虽未造成原告的经济损失,但长期看,必然造成原告的损失,所以判定原告胜诉。


   
  相关案例中,华盛顿邮报、时代周刊诉全面新闻公司案则引起了业界不小的震动。在本案中,被告在其网站利用视框链接技术为用户提供原告网站上的新闻与文章,使用者经全面新闻网站到原告网站浏览时,呈现的却是被告的网址、菜单及广告。原告认为被告的行为是一种利用原告网站的内容赚取广告的不正当竞争行为,因而提起诉讼。后本案以双方和解结案。


  对待该问题,总体来看,未经对方许可的网页链接可能造成版权侵权、不正当竞争及商标淡化,尤其是在商业利用的前提下。而在我国,虽然目前还没有相关法律规定,但通过六作家诉北京在线案侵犯著作权案等案例可知,未经许可擅自将他人的作品上网传播将被认定为侵权行为,即侵犯著作权人著作权中的复制权与发行权的行为(当然,这种行为是否构成发行,还需进一步的探讨。)


  那么,对于网站经营者,如何达到有效利用链接技术丰富自己网站的内容、扩大影响的目的,同时又不致侵犯他人的合法权益呢?我们认为,可以着重从以下几个方面来考虑。


  1、对于单纯的列出他人网站名称并加底线的行为,首先,在著作权领域,正像书名不受著作权保护一样,网站名称也应不属著作权保护范围;其次,如果网站名称涉及商标,但又不含商标中图案那一部分的,也不应被视为商标侵权;最后,如果这种行为并未造成消费者的误认与混淆的,也不应构成不正当竞争行为。


  2、对于复制他人新闻标题并链接他人新闻的行为,首先,新闻标题本身也不应是版权保护的对象,但如果这种行为是为了提高访问率、牟取利益,则可能构成不正当竞争的行为。


  3、对于视框链接的行为,如果将他人网站的全部内容插入自己网站的某一视框中,虽没有对其进行修改,但因在电脑的画面中,已经构成附加了其他的图案,所以可能被视为擅自修改他人著作。当然,被侵犯的还有作品的复制权。


  所以,综合上述分析,我们可以得出结论,对于链接行为,首先,应取得所有权人的同意与授权;其次,应保留其中的版权等信息;最后,链接时,以直接链接到他人的网站为最佳,以避免因视框链接可能带来的著作权侵权。


 
二、关于网上契约的效力问题


  契约是保障当事人各方权利义务的有效方式,网络世界与电子商务中亦然,具体到网上契约的效力问题,与一般合同相比,问题主要来自两个方面,即以电子文档方式存在的契约效力如何及通过网络以双击(DOUBLE  CLICK)“同意”键订立的合同是否具备承诺的要件而可以使合同对双方产生约束力。显然,这两个问题对发展电子商务至关重要。


  在这方面,国内目前也无相应案例,还是让我们来看一则美国的案例吧。在本案中,原告HOTMAIL以被告VAN MONEY PIE公司利用原告的电子邮件帐号散发未经许可的电子商业广告信件(SPAM),并在信件上附有HOTMAIL的商标,认为其违反契约、商标淡化而提起诉讼。因为在HOTMAIL中,所有使用者必须接受禁止通过HOTMAIL提供的服务从事散发SPAM的服务条款,该契约以CLICK-WRAP AGREEMENT方式成立,即以鼠标点击对话框来表示同意。后来,法官判定该契约有效及被告违反了该契约。


  对于以电子方式存在的契约的效力问题,我国的合同法中第十一条中已有明确的规定承认其合法效力。并且,在联合国电子商务示范法中,也明确规定:“对于合同的订立而言,除非当事人有其他约定,要约及对要约的承诺可以通过数据信息表达。”


  对于通过网络双击同意键方式订立的合同是否具备承诺的要件及合同的效力问题。我们认为,这种契约可以归为定型化契约(即合同的内容是由一方确立的,另一方只有选择签与否的权利,没有修改合同内容的权利)的一种,与软件销售中经常使用的拆封契约(不仅属于定型化契约,当事人在拆封前往往无法知道合同的内容)十分类似,虽然国外法院在有关拆封契约的案例中有着不同的判决,但也基本承认了其应具备的承诺的效力。而网上契约则更进一步,当事人在签约时完全可以了解合同的内容,所以,对这种方式成立的网上契约,如果其具备合同成立的要件,并且符合我国民法中诚实信用、等价有偿的原则(因为在这类契约中,往往存在违背这一原则的情况,如B2C电子商务中有的商家提出的无论商品有何瑕疵,消费者只能请求免费修理,而不能退货或求偿的条款等),则不应仅因为其承诺方式的特殊性而否认合同的效力。


  当然,网上契约带来的法律问题与难点还很多,比如在英美法系国家中,采取承诺一旦发出即告合同生效,并以承诺的发出地为合同的成立地的原则,而在网上契约中,合同的发出地很可能是不确定的,甚至有可能是在一列火车中的一个笔记本上,这样就导致在适用法律上存在一定的困难。


  总之,对待该问题,我们认为,商家应注意的是,首先,基于网上契约的基本有效性,要充分利用这种方式来明确双方的权利义务,以免出现不必要的麻烦;其次,对于这种定型化契约,尤其要注意遵循我国民法中的诚实信用、等价有偿的原则,以免因此带来合同显失公平而无效的问题。


 
三、关于网站经营的合法性的问题


  网络世界、虚拟社会;大千世界、无所不包,可是在电子商务网站以每天新增两个的速度递增的时候,在网上可以买到大到汽车、小如车票的东西的时候,各种林林总总的网站的经营的合法性恐怕也就成了问题。而这一问题主要来自两个方面,即其一,是不是办一个网站就可以不受经营范围的限制,也可以不受国家特许才能经营的项目的限制的问题,而这一问题可以从前一段时间我国药监局颁布规定明确表示网上暂不允许销售药品表现出来;而其二,即从另一个方面,其他行业如果办网站,是否还需增设经营项目,增设何种经营项目的问题,而这一问题也可从最近北京市严格审查各类网吧,并再次重申经营网吧要经公安部门审批的事情看出其重要性。


  当然,这是一个非常敏感的问题,它直接涉及到众多网站的合法性与国家对电子商务管制的态度。而且,在目前电子商务的发展过程中,放松政府管制、给企业以更大的活动范围已成国际上的共识,所以,究竟应如何掌握既为电子商务的发展创造良好的环境与空间又不至因其无序的发展造成混乱与危害的尺度,看来需要相当完善的认识与成熟的把握。对于这个问题,因很难完全依照成规处理,所以这里我只想谈一些个人观点,仅供网站经营者参考:


   
  1、纵然网上商店可以无所不包,但必要的管制还是十分必要的,其实,必要的管制不仅是为了保护消费者的利益,对电子商务产业本身的发展也是一种有效的保护。试想,一个完全没有医药知识的公司去经营药品网站、一个三两个人、几万元钱的公司去经营网上保险,不仅等于误人子弟、完全就是自毁前程。所以,对于那些因涉及公共利益及安全,经营者应取得有关主管部门的许可才能经营的行业,我认为,在网上,至少也应经过一定形式的审批与许可,而这种做法,也是不于WTO的有关原则相违背的。


  2、对于已有公司转向电子商务经营网站的,是否须办理许可或更改经营范围的问题,我个人认为,如 果明确经营网站属于电信增值服务范围,则根据国家有关电信增值服务的规定,这种情况就应办理相应的许可程序;如果不是这样,仅仅将经营网站作为信息服务的一种,则为推动企业上网,就可以考虑不必再经任何形式的许可与审批。因为电子商业虽与以往的交易方式(口头、书信等)不同,但仍属于交易方式的一种(如电视购物、邮购等),并非一个特定行业或营业项目,也并未改变原企业的经营性质。就像一个企业增加邮购或电话购物并不需要去工商局办理变更一样。


 
四、关于网站经营者的法律责任的问题


  应该说,这个问题相当大,也比较复杂,在此,我们只能简单地列举一二。正是因为电子商务发展得已是无所不包,经营及交易方式也是各具特色,所以使得网站经营者,无论是ICP、IAP还是ISP,其可能承担的法律责任的范围相当广泛,从民事责任到刑事责任,从民事责任中的违约责任、侵权责任、连带责任到产品质量责任,从连带责任中为雇员承担的代替侵权责任到因内容提供者带来的继续侵权责任,可能都会涉及;也正是因为电子商务与因特网的发展一直是在缺乏政府管制的状态下进行的,而其发展又快得很难对其束以一定之规,所以网站经营者承担这种责任的风险又相当之大。

 
  比如,在六作家诉北京在线一案中,法院认为:“被告未经原告许可,将原告的作品在其计算机系统上进行存储并上载到国际互联网上的行为,侵害了原告对其作品享有的使用权与获得报酬权,┄ ┄被告作为国际互联网内容提供服务商,其丰富网站内容的目的是吸引用户访问其网站内容的经营行为,在经营活动中是否应盈利,只是衡量其业绩的标准之一,并不影响被告侵权行为的成立。”


  该判决至少说明了两个方面的问题,其一,虽然被告举证侵权内容是由他人通过E-MAIL方式提供到被告的网站上的,但由于被告进行了将这些作品存储到其计算机系统内并通过WWW服务器传播的行为,所以法院仍然认定其侵权行为成立。即在网站经营者并非直接从事侵权者的情况下,其是否要因他人的侵权行为承担责任,要看其是否起到了继续这种侵权行为的作用以及其是否“明知”或具备主观上的故意。


  其二,考虑到网站经营与发展的特殊性,其是否盈利及如何盈利很难简单的从其主业收入的状况上看出,所以,网站经营者是否侵权与其是否盈利并不存完全必然的联系,应综合考虑侵权行为对网站经营发展的影响。


  相关案例在国外更是不胜枚举。如涉及ISP法律责任的有:在SEGA诉MPHIA案中,法院认为,由于被告明知其提供的装置具有侵犯版权的用途而仍提供该装置及条件,所以其应承担共同侵权责任;而完全不同的,在RELIGIOUS诉NETCOM案中,法院认为,被告无能力控制其用户上载信息,所以只有在NETCOM得知侵权行为并还来得及采取措施却置之不理时,才构成间接侵权。


 
   总之,如果仅就网站经营者可能承担的侵权责任(如版权、商标权、名誉权等)而言,主要涉及的责任有两种:直接侵权责任与间接侵权责任。所谓直接侵权责任,顾名思义,就是由于直接从事了侵权行为所应承担的责任,并且,这种责任的承担是不以行为人主观上是否有过错为前提的,比如,出版商对其出版的作品所应承担的责任等。之所以这样认定的前提是因为出版商不仅有能力控制这样的侵权行为,而且要其承担这样的义务也是与其享有的权利相一致的。对于网站经营者,如果是由其自己来组织、撰写、编辑材料的,那么其地位就更象是出版商或杂志社,恐难逃直接侵权责任。而间接侵权责任的承担,主要是由于侵权人的行为是其他侵权行为的继续或是为其他侵权行为提供了条件等,如书店、报摊等,是否承担责任以行为人是否有主观上的故意或过失为前提。在网站经营者中,如果是BBS、新闻组的主持人或ISP,可能要更多的适用这种责任,就象SEGA案或RELIGIOUS案一样;如果是由他人提供部分内容的ICP,就这一部分内容,在一定的情况下,也可以适用这种责任,就象六作家诉北京在线案一样。比如,在德国的《信息和通讯服务规范法》中,就明确规定信息服务提供者对其传输的信息,在了解了这些内容并且有技术的可能加以阻止,而且进行阻止并不超过其承受能力时,则有义务进行阻止。


 
五、关于网页设计方面的法律问题 


  随着互联网与电子商务的发展,出现了许多专门从事网页设计的公司,并且网页也设计得越来越缤纷夺目、功能越来越多,而其中也会涉及许多法律问题,并且这些法律问题往往是人们比较容易忽视的。这其中可能包括:


  1、由内部职工来设计网页时,若公司已与企业员工就职务著作权归属有所约定,并且设计网站属该职工职务范围的一部分,则一般不会有太大的争议。但若不是这样,就应考虑签定相关约定以明确其中著作权的归属了。


  2、若请专业公司来设计,则首先应与之签定明确的合同,其具体内容大致可以包括:网站内容的合法性的条款;网页设计中相关软件的版权归属条款;时限与费用条款;修改、测试、提供源代码及培训条款;涉及网上交易的,应特别强调交易安全的保证条款,同时还应明确规格标准,如SET或SSL;是否要求具备特定的功能的条款,如留言板、搜索引擎、支持不同的浏览器、同时上网人数、侦错或更正过时的网页等;要求设计者到一定的搜索引擎登录该网站的条款;管辖、准据法及争端解决条款;等等。


  3、设计者通常会利用自己或他人已开发出的软件来进行设计或维护,也利用一些特殊的图案或工艺美术设计,因此,双方只就设计者专门设计的那一部分进行约定即可,并且要注意排除另外部分可能存在的侵权。


  4、还可约定若网站内容或网页有所变更时,在不影响设计者的名誉或声望的情况下,网站经营者的改动不被作为侵权。因为,著作权中的保护作品完整权等人身权是不能转移的。


 
六、关于网上纠纷的管辖权问题


    电子商务与因特网的交易及覆盖面的国际性,给已有的法律管辖体系及私法自治原则所带来的挑战,恐怕是怎样夸大也不为过的。举例来说,如果一个网站公开教授犯罪方法或提供毒品交易服务,那么,如果简单地依据以往的一般法律原则,可能的结果就是,世界上所有连网国家的法院都有管辖权。因为这种行为大概是违反所有国家的法律的,`并且所有连网的国家可能都是违法犯罪行为发生地。不过,这还算是比较容易解决的,如果同一种行为在一地是合法的,而在另一地是非法的,则到底应适用何方的法律,就成了问题,比如,一人从北京上网去拉斯维加斯的网站赌博,究竟是合法还是非法,恐怕还真要动一番脑筋。而正是后一种情况,给电子商务的经营者可能带来极大的风险。因为许多电子商务网站都是国际性的,而如果把它的行为去用所有国家的法律去衡量,那么它被告的席位恐怕是座定了。这绝不是耸人听闻,美国COMPUSERVE德国分公司的经理就被巴伐利亚法院认定为该公司传播的信息违反德国法律而判处徒刑2年、5万元罚金;而美国乔治亚州理工学院则在法国成了被告,原因是其在法国分校的网站中没有使用法文,违反了法国的TOUBON法。

 
   为解决这一难题,美国统一商法典在电子商务订立授权篇2B-107中确立了一个原则:考虑到信息社会及网络的普及,分隔两地的契约当事人仍可定立契约并履行契约,并不受当事人所在地或资源所在地约束。并明确当事人可以选择准据法,以避免在全美或全球被告的风险。美国证监会就外国金融网站是否会受到美国证券交易法的规范明确表示,外国网站必须采取合理的设计措施,如特殊声明等,方可避免在美国的管辖权。


   虽然国内目前尚无这方面的案例,也无专门的法律规定可依,但从网站经营者角度采取一定的防备措施还是非常必要的,其中可以包括:


   互动性的程度充分考虑可能涉及的管辖问题。对于单纯的提供浏览或资料、广告的网站,一般不太易受到多个管辖权的威胁;而对于级别较高的网站,如提供网上购物、软件下载、金融服务的,则这种风险要高得多。因为在这样的情况下,很容易被各地法院以交易发生地及合同履行地为由主张管辖权。


   尽量避免同时在国外利用其他媒体促销或作广告。因为许多法院认为,除在网上刊登广告外,若有其他配合措施,如相应的媒体广告、免费电话等,则法院就可以因涉及辖区内使用者而主张管辖权。


   慎重对待交易对方所居住的地区,对法律风险特别高的地区,(如德国、美国明尼苏达州、马来西亚等),可以考虑使用过滤软件或其他技术,屏蔽这些地区的网络使用者,或慎重交易。
  尽量利用声明、免则条款或双方的契约来免除责任或约定管辖权。充分利用我们前面提到的美国统一商法典的2B-107条款等法律规定。


 
七、关于网上广告中的法律问题


  与传统方式的广告相比,网上广告具有互动性、快速反应、使用便利、分类鲜明等特点,同时,网上广告还有形态新颖、变化快速、锁定族群、大量传送等优势。所以,网上广告中的法律问题,主要包含两个方面,即一:网上广告能否适用以往广告法的问题;二:新形态的网上广告(即以往广告法中所未包含的形态与问题)如何调整规范的问题。为解决这些问题,许多国家都在进行着尝试,就拿SPAM(未经许可的电子邮件广告)来说,美国为从立法的角度解决这一问题,先后提出了“电话消费者保护法修正案草案”、“网络公民保护法草案”、“电子信箱保护法草案”、“未经请求电子商业广告筛选法案草案”等,最后,于98年5月,整合上述法案的精神,修订了1934年电信法,规定电子邮件信头来源的主题信息必须明确,必须提供真实的联络渠道,收件人要求时必须将之从邮件名单中清除,等等。


  针对网上广告能否适用广告法的问题,我们认为 :首先,网上广告只是在信息技术的发展过程中出现的一种新型态的广告,虽然因其介质的特殊性,网上广告表现为许多以往的广告所不具备的性质,但其本质上并无不同。如果依照美国市场行销学会的定义,网上广告显然仍属“由一身份明确的广告主,以付费的方式,经由非个人的传播,将概念、商品或劳务向社会大众揭示,并加以推广的行为”范畴,所以,总体而言,网上广告应能适用广告法。但是,究竟应如何适用,还会涉及许多非常具体的问题,其中包括:


  传统广告法中,广告主、广告经营者、广告发布者三者一般是非常明确也是易于区分的,一般广告主很少自己去发布广告,并且,广告的经营与发布都需要明确的资格与条件。而在网上广告中,这三者在一些情况下往往是混合的,一个网站,很可能自己既发布广告,又到别的网站去登广告,同时也在制作广告。这些,都带来广告在调整对象上的混淆,同时也在资格审查方面造成一定的混乱。

 
  广告法中,无论在广告内容审查、广告主资格审查及在广告中所标榜的产品荣誉、证书审查上,都有严格的要求。但在网上,尤其是在纯虚拟环境下达成的广告协议,广告双方一般都无法亲自去进行审查与验证,所以,就带来如何有效地审查的问题,也给许多虚假广告发布者带来可乘之机。


  广告法中,对于隐性广告(如以新闻等方式发表的广告等)是严格禁止的,但在网上,许多隐性广告又以许多新的形态出现,并且在认定上,往往也比较困难。例如,以貌似内文的方式链接的广告、通过BBS站点发布的广告等。


  针对新形态的网上广告如何规范调整的问题,我们认为,在这方面,至少存在着三个方面的难点,使得很难完全用以往的广告法进行规范。


  如何对待SPAM,即大量未经许可的网上商业广告的问题。在我国,可能每一个网民都有接收到许多莫名其妙的商业广告邮件的经历,在市场经济更发达的国家更是如此,在美国,还专门成立了与SPAM有关的行业自率组织,而美国著名的网上广告公司DOUBLECLICK,最近也因涉及非法收集用户资料而被调查,可见这一问题的普遍性。


  隐含在关键字中的广告,又是广告法面临的新课题。例如,某以广告为主的网站,在关键字中,故意放入许多与自己网站无关的又是非常热门的字眼,来骗取点击率与无辜的眼球和慷慨的风险投资。在美国,已经发生的相关案例有,PLAYBOY诉EXCITE案、ESTEE LAUDER 诉EXCITE 案。
  关于插播式广告的问题。即在我们打开某一网页时突然出现的另一幅的带有广告性质的网页,其可能是全屏的,也可能不是;可能是可关闭的,也可能反之。尤其对于其中全屏且不可关闭的广告,更易引起相关争议与问题。比如,美国网络广告组织IAB于99年11月3日宣布在其会员规范中增列“网络广告禁用FRAP-DOORS URLS技术,该技术又称BACK BUTTON DISABLES(即使回上页的功能无法运作)”。


 
八、关于电子商务中的消费者保护问题


  在前不久美国一家调查公司对200余个电子商务站点进行的调查结果中显示,其中至少有77家存在着不同程度的欺诈消费者的行为;而在国际行销监督网络IMSN去年对全球700余个网站做的另一项调查显示:多数网站未给消费者提供足够的信息,62%的网站没有退换货或退款的说明,75%的网站未建立隐私权保护对策;还有,AOL因涉嫌阻止用户使用其他的ISP而被指控、EBAY因妨碍消费者自由使用价格比较查询软件而被调查┄┄ ,所有这些都指向同一个问题-——即电子商务中的消费者保护问题。


从目前的B2C电子商务的主要形式来看,其中的消费者保护问题至少包含以下三个方面:

  网上购物中的退换货问题。我国消费者权益保护法第23条规定:“经营者提供商品或服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当按照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。”而在一般商品的购货合同中,都有7日内可以退换货的条款。所以,相应的网上购物中,商家如果在网站上单方面约定限制消费者退货的权利,一般应被视为无效。但商家显然也有自己的难处,尤其是在数字化商品,如软件、书籍、音像制品的买卖中,传统的退换货的条款就非常容易对商家造成不公正的待遇。因为,在数字化商品的网上购物中,消费者买到的只是商品的复制件,而且,商家对消费者再复制的行为也无法进行监督与控制,也就是说,消费者虽然表面上是退货了,但其是否保留了复制件,商家却不得而知。所以,对于网上购物中的退换货问题,看来还要区别对待,而数字化商品的自由退货,可能需要从消费者的权利中排除。


  网上购物中消费者信息知情权的履行问题。我国消费者权益保护法第八规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、规格、费用等有关情况。而在网上购物中,消费者的这些权利可能很难完全得到履行,尤其对其中的证明性文件,恐怕很难仅从电子文本中得到验证。


  电子商店的规范经营的问题。在这方面,具体可以包括:电子商店应在网页上以明显且消费者易于取得的方式,诚信且完整提供电子商店业者的身份信息,以利于消费者辩识及确认商家的身份;电子商店应明确告知消费者其应支付的费用的总额与内容、货物寄送方式、售后服务方式等`关键信息;应承诺广告内容的真实、具体、明确及适当;应于网页上明确揭示消费者个人资料的收集方式,如COOKIE、客户资料表单等,以及收集个人资料的使用目的;应提供给消费者至少一种于当前科技下安全可信赖的合法付款方式,等等。

 

作者:阿拉木斯

 

----------------------------------------------------------------------------沈阳网络律师

关闭窗口
 关于我们 | 法律声明 | 聘请律师 | 快速帮助 | 网站地图 | 隐私保护 | 版权说明 | 沈阳律师网 | 沈阳律师事务所 |
版权所有:沈阳律师在线